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¿Es el servidor de una empresa ubicado en otro país un establecimiento permanente?

servidor 
Con la proximidad del Día Mundial de la Protección de Datos que se celebra el 28 de enero, hemos querido rescatar una consulta a la Dirección General de Tributos y publicada con fecha 17 de enero de 2018 que seguramente sea de interés para muchas empresas.

 

Más allá del tema de la protección de datos y la transferencia de datos personales e información entre servidores ubicados en diferentes países, la duda que planteaba una empresa irlandesa de trading es que si un servidor que querían poner en España para mejorar los tiempos de latencia y respuesta de su servicio, podría dar lugar a la consideración de la presencia como un establecimiento permanente, con vista a las implicaciones tributarias. Ya hablamos en su día en el blog también sobre las diferencias entre domicilio fiscal y social.

Señala la DGT, en un documento que recoge Fiscal Impuestos, que se trata de una pregunta crítica a la hora de determinar si se ha de proceder al pago de impuestos o no, en virtud del Convenio entre el Reino de España e Irlanda para evitar la doble imposición  y  prevenir  la  evasión  fiscal. Resulta indispensable determinar si ese servidor constituye un establecimiento permanente y si las rentas obtenidas por la entidad consultante en España podrían someterse a imposición no sólo en Irlanda, sino también en España.

El convenio con Irlanda específica que se considera establecimiento permanente a un lugar fijo de negocios, mediante el cual una empresa realiza toda o parte de su actividad, como pueden ser las sedes de dirección, las sucursales, las oficinas, las fábricas, los talleres…

En este caso, señala la DGT que el caso del servidor podría considerarse como establecimiento permanente bien por disponer en España de un lugar fijo de negocios mediante el cual la empresa realice toda o parte de su actividad; o bien por  actuar  en  España  mediante  un  agente  que  actúe  por  cuenta  de  la  empresa  y  ostente  y  ejerza habitualmente poderes que le faculten para concluir contratos en nombre de la empresa.

No obstante, en el caso concreto del comercio electrónico la DGT resume los  requisitos  que  habrían  de  cumplirse  para  que  un  servidor  pueda  ser  constitutivo  de  un establecimiento permanente:

1)       Que pueda ser considerado como un “lugar”: un servidor, en la medida en que es un equipo informático con una ubicación física (a diferencia por ejemplo de un cibersitio, combinación de software y datos electrónicos que se almacena en un servidor, que no es un bien tangible), cumple el requisito de poder ser considerado un “lugar”.

2)      Que pueda ser considerado como “fijo”: un servidor también cumplirá dicho requisito en la medida en que esté ubicado en un mismo lugar, sin moverse de hecho del mismo, durante un período de tiempo lo suficientemente amplio.

3)      Que la empresa realice parte de su actividad mercantil a través de ese servidor, debiendo destacarse que la  presencia  de  personal  no  es  necesaria  para  considerar  que  una  empresa  lleva  a  cabo  su  negocio  total  o parcialmente desde un lugar, como por otro lado ya establece la regla general.

4)      Que  se  pueda  considerar  que dicho  servidor  está  "a  su  disposición":  cómo  se  entendería  sin  duda,  por ejemplo, si el servidor es de su propiedad o disfruta de él en régimen de arrendamiento (a diferencia del caso en que simplemente utilice los servicios de hospedaje de software y datos que le facilite un proveedor de servicios de Internet.

5)      Que la actividad desarrollada a través de dicho servidor no sea de carácter  meramente preparatoria o auxiliar, sino que a través de él se realiza las funciones principales (core business).

 

Finalmente concluye la DGT que el criterio decisivo para distinguir entre las actividades que tienen un carácter preparatorio o auxiliar y aquellas que no lo tienen es si las actividades del lugar fijo de negocios constituyen en sí mismas una parte esencial y significativa de las actividades del conjunto de la empresa, debiendo estudiar separadamente cada caso. Un lugar fijo de negocios cuyo objeto general sea idéntico al de la empresa en su conjunto no realiza una actividad preparatoria o auxiliar.



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