05/06/2020 Fernando Ruiz-Beato 0
Claro que no es algo que nos coja de sorpresa. El estadista y presidente de EE. UU, Abraham Lincoln, dijo que “si pudiéramos saber primero en dónde estamos y a dónde nos dirigimos, podríamos juzgar mejor qué hacer y cómo hacer las cosas”. Y quizás, ese deba de ser uno de los principales errores del Gobierno, que parece no tener muy claro a dónde debemos dirigirnos y, mucho menos, cómo debemos hacerlo, de ahí su improvisación, sus continuas aclaraciones y rectificaciones y las dudas que continuamente trasladan.
Porque tras el análisis de las medidas recogidas en el Real Decreto-ley 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, pronto entendimos que se trataban de una serie de anuncios de mucho titular y poco contenido, orientados a contentar a empresarios y trabajadores, pero que escondían bastante letra pequeña y dejaban bastantes interrogantes y sobre todo que no eran compatibles o no estaban adecuadas al día a día de las empresas y las distintas casuísticas que se originarían.
Cuarenta días después, cuando desde el despacho ya habíamos presentado más de un centenar de peticiones de ERTEs, y tratábamos de orientar a nuestros clientes y amigos, preocupados por el futuro de sus empresas, empleados y familias, comprobamos en el BOE del Real Decreto-ley 15/2020, de 21 de abril, se aclaran algunas dudas y, sobre todo, se define qué es “por fuerza mayor” ahora ni la seguridad social tiene claro que es fuerza mayor total y que es fuerza mayor parcial.
Ahora, con la experiencia y sufrimiento de haber tenido que tramitar unos cuantos ERTEs más de expedientes de regulación de empleo y teniendo en cocina preparados ERTEs por causas objetivas sino se prorroga los de fuerza mayor, y mientras que el Gobierno anuncia que pretende prorrogar los ERTEs hasta el 30 de septiembre para dar certeza a las empresas, sin despejar si de forma generalizada o por sectores, pasamos a una nueva fase de inseguridad jurídica jamás vivido hasta ahora.
Una inseguridad jurídica que viene como consecuencia de algunas de las sentencias (de finales de mayo) que se pronuncian sobre algunos de muchos de esos ERTEs por “fuerza mayor” a los que se acogieron las empresas y cuyas solicitudes de fuerza mayor fueron desestimadas y que puede afectar a todas aquellas empresas que tres meses después no han recibido ninguna resolución aceptando, denegando o resolviendo por silencio administrativo, y en este último caso para futuras revisiones por parte de la inspección de dichos ERTEs, encontrándose muchas empresas a futuro con la contingencia de devolver las exoneraciones e inclusive prestaciones del personal.
Ya habíamos visto el caso de dos empresas de actividad similar y situación parecida que presentaban un ERTE por fuerza mayor y en un caso era aceptado y en el otro desestimado. Pero analizando dos sentencias concretas de los Juzgados de lo Social de Madrid, en las que ha participado este despacho, en las que se dan por probados varios hechos que fundamentarían apelar a la “fuerza mayor” como causa de cierre, sorprendentemente los expedientes fueron desestimados en primera instancia, aunque uno de ellos, afortunadamente, sí fue estimado por el Juzgado de lo Social al recurrirlo.
Y no se trata de ningún caso de picaresca o de “a ver si hay suerte si cuela”. Uno de los ejemplos es el de una empresa dedicada a la comercialización de pan al por mayor y cuya clientela estaba compuesta por restaurantes, cafeterías y bares (un 75,01%), colegios (6,67%) y empresas de catering (5,42%). Es decir, el 87,1% de sus clientes eran empresas a las que el decreto de estado de alarma del 12 de marzo obligaba a echar el cierre. Sin clientes a los que servir, el 14 de marzo de 2020 la empresa presentó solicitud de ERTE POR CAUSAS DE FUERZA MAYOR ante la Dirección General de Trabajo y Empleo de la CAM, solicitando la suspensión de contratos de seis trabajadores y la reducción de la jornada del 50% a otros siete trabajadores.
Paradójicamente, desde el Juzgado se señala que debe entenderse que estamos ante una suspensión o reducción por causas económicas o productivas por más que pudieran existir dificultades objetivas para mantener la actividad productiva, establecer nuevas pautas organizativas, bajadas de clientela o suministros, cuando en este último caso no suponga una dificultad grave. Y que, por tanto, pese a la situación excepcional que afecta a todos los sectores de actividad del país, y si bien es cierto que la actividad de la empresa demandante y las ventas se han visto disminuidas de forma considerable a consecuencia del estado de alarma, dicha situación no puede justificar una suspensión del contrato por fuerza mayor, sino por causas económicas o productivas, ya que no puede entender acreditada la existencia de una situación de fuerza mayor que justifique el ERTE pretendido por la demandante.
Es decir, que el hecho de que se obligue a cerrar al 87% de tus clientes, la pérdida de 82% de su facturación y en consecuencia no puedas desarrollar actividad o buscar como sustituir la actividad pérdida, no es “fuerza mayor” sino una mala previsión económica.
Cuántas empresas con resoluciones de silencio administrativo positivo hay y cuántas empresas sin resolución nos podemos encontrar, que han aplicado exoneraciones de cuotas y sus trabajadores han percibido prestaciones que a futuro puedan encontrar conque en base a este tipo de sentencias, los inspectores revisen su situación, con el coste inasumible que ello representará para las empresas y sin posibilidad de reacción o paliar esa situación con otra alternativa. Por tanto, existe incertidumbre y existe inseguridad jurídica ya que lo que en el futuro se encuentren las empresas, Dios dirá.
La otra sentencia afecta a una pequeña clínica de estética a pie de calle con seis empleados que se dedica a dispensar tratamientos estéticos, tales como masajes, corporales y faciales, limpiezas de cara, hidratación, etc. Con la declaración del estado de alarma y el cierre de casi todo tipo de comercios, la empresa, con el consentimiento de las empleadas, decidió tramitar un ERTE por fuerza mayor.
Sin embargo, pocos días después de presentarlo, desde La Dirección de Trabajo de la Comunidad de Madrid, se deniega puesto que se concluye que no existe relación de causalidad entre el suceso extraordinario y la inactividad que manifiestan ya que legalmente no ha quedado suspendidas las actividades de los establecimientos sanitarios. No se constata la existencia de fuerza mayor propia ni impropia como pretende la empresa al tratarse de un establecimiento sanitario en base a la normativa examinada en el informe.
Es decir, se compara la actividad de la pequeña clínica estética con la de los grandes hospitales que han estado atendiendo a la población por el coronavirus. Afortunadamente desde el despacho recurrimos la sentencia y tras la celebración de la vista en el Juzgado de lo Social. La magistrada sí que revocó la resolución recurrida y aprobó el ERTE presentado por la parte actora.
Pese a que uno de ellos, felizmente para la viabilidad de la empresa, fue aprobado, hemos constatado que la arbitrariedad con la que se están aceptando unos ERTEs de fuerza mayor y rechazando otros, no sgólo genera la ya mencionada inseguridad jurídica, sino que vuelve a poner contra las cuerdas al tejido empresarial que, tres meses después, se encuentra con que no tendrá unas ayudas que, a tenor de los hechos, parecería lógico haber concedido. Máxime cuando nos encontramos con ejemplos de empresas similares a las que sí se les ha aprobado el ERTE por fuerza mayor o que son aceptados en segunda instancia al recurrirlos, saturando aún más los ya desbordados juzgados.
Imagen de michaelmko en Pixabay
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